Skridt for skridt Gennemføre udbud

I ”Gennemføre udbud” peger vi på, hvor i udbudsprocessen du bør stille de forskellige typer krav, hvad du skal være opmærksom på og evt. eksempler på formuleringer.

Gennemføre udbud – miljøkrav

Når du skal tilrettelægge et udbud, hvor du overvejer at inddrage hensyn, som ikke knytter sig snævert til kontraktens genstand, som f.eks. miljømæssige, sociale, etiske eller arbejdsmarkedsmæssige hensyn, er det vigtigt, at du nøje overvejer, hvordan hensynet skal indgå. Hensynet kan indgå på flere måder i samme udbud. Muligheden for at inddrage hensyn i udbudsmaterialet følger af udbudslovens §§ 40-48.

Overordnet gælder det, at disse hensyn kan indgå på forskellig måde, når du gennemfører en anskaffelse:

  • Hensynet kan udformes som en del af kravspecifikationen af kontraktgenstanden, det produkt eller den ydelse som sendes i udbud, hvormed det direkte vedrører produktets egenskaber. Produktets egenskaber i denne sammenhæng kan være brugervenlig udformning af en genstand eller produktets energi- og vandforbrug. Hensynet skal være proportionalt med kontraktens samlede værdi og mål.
  • Hensynet kan udformes som et tildelingskriterium og dermed udgøre et konkurrenceparameter til brug for udvælgelsen af det vindende tilbud. Det er en betingelse, at hensynet skal være knyttet til kontraktens genstand og være proportionalt med kontraktens samlede værdi og mål.
  • Hensynet kan indskrives i udkastet til kontrakt som et vilkår vedrørende kontraktens udførelse, dvs. som en beskrivelse af, hvordan kontrakten skal udføres. Hensynet er så ikke en del af selve udbudsprocessen og indgår dermed ikke som parameter i udvælgelsen af det vindende tilbud. Vilkår, der vedrører kontraktens udførelse, behøver ikke at bidrage til at karakterisere kontraktgenstanden, men skal knytte sig til denne. Vilkår om udførelsen af kontrakten er forpligtelser, som den vindende tilbudsgiver skal acceptere. Det er derfor tilstrækkeligt, at tilbudsgiverne, når de afgiver deres bud, forpligter sig til at opfylde vilkårene, hvis kontrakten tildeles dem.
  • Hensynet kan også varetages mere uforpligtende f.eks. ved i vilkårene for kontraktens udførelse at opfordre leverandøren til at tilstræbe at overholde nærmere fastsatte hensyn (opfordringsklausuler).

Det er i almindelighed en forudsætning for at inddrage ikke-økonomiske hensyn i udbud:

  • at ordregiveren skal have hjemmel til at varetage hensynet i den påtænkte sammenhæng,
  • at hensynet skal være relevant i forhold til det konkrete udbud,
  • at hensynet ikke må overlade ordregiver et frit skøn ved tilbudsevalueringen og tildeling af kontrakt,
  • at hensynet skal fremgå af udbudsbekendtgørelsen eller udbudsbetingelserne, så der sikres transparens og offentlighed om, at hensynet bliver inddraget,
  • at hensynet ikke må have til formål eller følge at diskriminere udenlandske leverandører eller arbejdstagere, og
  • at hensynet skal opfylde grundlæggende krav om saglighed og proportionalitet. Det betyder, at det er velbegrundet, at varetage hensynet, at omfanget skal stå mål med kontraktens samlede værdi og mål, ligesom det ikke må forpligte leverandøren i længere tid, end kontrakten løber.

Sådan kan du stille miljøkrav i udbuddet

Du kan stille miljøkrav til indkøb på flere måder:

  • Mindstekrav i kravspecifikationen

    dvs. miljøkrav, som produkter og ydelser som minimum skal opfylde, og som er knyttet til produkternes eller ydelsens egenskaber, som materielt indgår i selve produktet eller vedrører produktets fremstilling, emballering eller anvendelse,men den nye udbudslov er det slået fast, at kravene kan vedrøre enhver fase i kontraktgenstandens livscyklus

  • Udvælgelseskriterium

    hvor det er tilbudsgivers miljømæssige tekniske og faglige formåen der vurderes, således at det eksempelvis indgår, om virksomheden har personale eller adgang til personale med de uddannelsesmæssige og faglige kvalifikationer og erfaringer, der er nødvendige for at håndtere miljøelementerne i kontrakten eller de miljøstyringsforanstaltninger, som virksomheden kan anvende ved udførelsen af kontrakten. Vær opmærksom på, at det med udbudsloven er blevet muligt at stille krav om miljøledelsessystemer; jf. § 157.

  • som et tildelingskriterium

    således at miljøhensynet bliver et konkurrenceparameter i tilbudsevalueringen. Hvis du fx er i tvivl, om der er produkter og ydelser nok på markedet, der kan overholde dine ønskede miljøkrav, kan du bruge miljøkrav som konkurrenceparametre under tildelingskritieriet "bedste forhold mellem pris og kvalitet" i stedet for at stille kravene som mindstekrav.

  • som vilkår for kontraktens udførelse

    dvs. miljøkrav, der ikke er knyttet til egenskaber ved produktet/ydelsen eller fremstillingsprocessen, men til selve udførelsen af kontraktens genstand.

Hvordan du bedst inddrager miljøhensyn i udbuddet og stiller de relevante krav til produkterne eller ydelsen, afhænger af, hvilken type produkt og ydelse, du efterspørger, og af mulighederne på markedet. Dette bør du afdække i markeds- og behovsanalysen.

Brug miljø- og energikriterierne under fanen ”Hvad skal du købe?” til inspiration i dit udbudsmateriale. Du kan vælge at inddrage et eller flere forhold som hhv. kriterium for udvælgelsen, mindstekrav i kravspecifikationen, konkurrenceparameter eller vilkår for kontraktens udførelse i overensstemmelse med retningslinjerne ovenfor. Vær dog opmærksom på, at samme kriterium ikke kan indgå både som mindstekrav og som konkurrenceparameter eller både som udvælgelses- og tildelingskriterium.

Er der hjemmel til at varetage hensynet i den påtænkte sammenhæng?

Ordregivere har mulighed for at tage miljøhensyn i offentlige udbud. Udbudsreglerne beskriver, hvordan det skal gøres, så det er udbudsretsligt korrekt. Her på siden får du nærmere introduktion til hvordan. Hjemmel til at varetage miljøhensyn ved indkøb kan findes flere steder, afhængigt af de konkrete omstændigheder, og hvilken type miljøhensyn ordregiver ønsker at varetage. Af Miljøbeskyttelsesloven § 6 fremgår, at offentlige myndigheder skal virke for lovens formål ved anlæg og drift af offentlige virksomheder samt ved indkøb og forbrug.

Ligeledes er der i forbindelse med Økonomi- og Indenrigsministeriets udtalelse om Aarhus Kommunes mulighed for at varetage Fair Trade-hensyn  fra maj 2013 tydeliggjort, at offentlige myndigheder i henhold til kommunalfuldmagtsreglerne lovligt kan varetage Fair Trade–hensyn – herunder hensyn til miljømæssig bæredygtighed –  i opgavevaretagelsen. Udtalelsen kan læses her.

Der er konkrete forpligtelser om energieffektive indkøb i stat, regioner og kommuner i henhold til cirkulære om energieffektivisering i statens institutioner og politiske aftaler med Danske Regioner og KL, samt krav om, at ordregivende myndigheder og ordregivere skal overveje miljøhensyn ved indkøb af køretøjer i henhold til bekendtgørelse om miljøbevidste indkøb af køretøjer til vejtransport.

Statslige myndigheder er forpligtet til at følge cirkulært om sikring af bæredygtigt træ, der foreskriver, at der indkøbes dokumenterbart bæredygtigt træ og træbaserede varer i staten samt ved brug af træ til statslige bygge- og anlægsarbejder.

Vejledningen til hvordan det kan gøres i praksis - også for andre end statslige myndigheder - findes på Styrelsen for Vand- og Naturforvaltningens hjemmeside.

Kan du bruge miljøhensyn til at vurdere tilbudsgivernes egnethed?

Vurderingen af tilbudsgivernes egnethed skal ske i efter kriterierne i udbudslovens §§ 140-143. Både udelukkelseskriterierne og udvælgelseskriterierne giver efter omstændighederne mulighed for at inddrage miljøhensyn.

Særligt alvorlige straffesager er udelukkelse obligatorisk, jf. udbudslovens §§ 135-136. Derudover er de mest relevante udelukkelseskriterier:

  • Manglende overholdelse af gældende miljølovgivning på nationalt-, europæisk eller internationalt plan.
  • Hvis tilbudsgiveren har begået alvorlige forsømmelser, der sår tvivl om vedkommendes integritet
  • Hvis tilbudsgiveren væsentligt har misholdt en tidligere offentlig kontrakt, kontrakt med forsyningsvirksomhed eller koncessionskontrakt og misligholdelsen har medført den pågældende kontrakts ophævelse eller lignende sanktion.
  • Hvis tilbudsgiver groft uagtsomt har givet vildledende oplysninger, der kan have væsentlig indflydelse på beslutninger vedrørende udelukkelse, vurdering af minimumskravene til egnethed, udvælgelse eller tildeling af kontrakt eller hvis tilbudsgiver ikke indsender dokumentation.

En overtrædelse af miljølovgivningen kan også bruges som begrundelse for at nægte at tildele en kontrakt til en tilbudsgiver, for at afvise et unormalt lavt bud, eller til at kræve udskiftning af en underleverandør.

Ovenstående udelukkelseskriterier er underlagt en maksimal udelukkelsesperiode på tre år fra den dato, hvor den relevante begivenhed fandt sted, medmindre en kortere periode er foreskrevet i national lov eller en længere periode er foreskrevet i en dom mod pågældende tilbudsgiver.

Ydermere fremgår det af forarbejderne til den frivillige udelukkelsesgrund i § 137, stk. 1 nr. 3 om ansøgerens eller tilbudsgiverens integritet, at dette også kan gælde manglende overholdelse af miljømæssige- og sociale forpligtelser.

'Selvrensning'

Tilbudsgiveren har mulighed for 'Selvrensning'. Det vil sige, at en ordregiver ikke kan udelukke en ansøger eller en tilbudsgiver, der har fremlagt tilstrækkelig dokumentation for, at ansøgeren eller tilbudsgiveren er pålidelig, selv om pågældende er omfattet af en eller flere udelukkelsesgrunde, jf. udbudslovens § 138. Tilbudsgiver skal i så tilfælde påvise, at vedkommende har:

  • påtaget sig at yde erstatning for eventuelle tab som følge af sine handlinger
  • gjort rede for forholdene og omstændighederne gennem samarbjede med undersøgelsesmyndighederne
  • konkrete tekniske, organisatoriske og personalemæssige foranstaltninger, for at forebygge yderligere overtrædelser og forsømmelser

Det er op til den ordregivende myndighed at vurdere de foranstaltninger der er taget og at afgøre, om de er tilstrækkelige til, at tilbudsgiver kan deltage i udbuddet.

Læs mere om reglerne i udbudslovens kapitel 11.

Sådan bruger du miljøhensyn i kravspecifikationen

Kravspecifikationen, som er de tekniske specifikationer af det ønskede produkt, beskriver vigtige træk eller egenskaber ved det, der bliver udbudt, herunder miljøkrav. Tekniske specifikationer skal fastsætte de ønskede egenskaber, som kræves af den konkrete anskaffelse. Ordregiver kan fx fastsætte egenskaber vedr. miljø- og klimapræstation, emballering, mærkning, brugsvejledning, produktionsprocesser og -metoder m.v. Se mere på Konkurrence og Forbrugerstyrelsens vejledning om udbudsloven.

Under ”Hvad skal du købe” er samlet en række miljø- og energikriterier på forskellige produktområder, som kan bruges til inspiration, f.eks. hvis du skal udforme et udbud for et kommunalt indkøbsfællesskab eller egne udbud. Kriterierne er opdelt i to niveauer – basis og udvidet – som i udgangspunktet afspejler to forskellige miljømæssige ambitionsniveauer.

  • Basiskriterier

    Basiskriterierne afspejler EU's basiskriterier for offentlige grønne indkøb samt nationale vejledninger, f.eks.

    • Energistyrelsens Indkøbsvejledning
    • Naturstyrelsens vejledning om sikring af bæredygtigt træ
    • Trafikstyrelsens anbefalinger om indkøb af person- og varebiler

EU's basiskriterier kan du bruge, uden at det har væsentlige konsekvenser for produkternes pris og antal mulige leverandører. Vurderingen er dog foretaget ud fra EU-markedet som helhed. Derfor anbefales det, at du altid tjekker, om kriterierne kan bruges på det danske marked. Det kan du gøre med en markedsanalyse eller ved at gå i dialog med leverandørerne.

  • Udvidede kriterier

    De udvidede kriterier afspejler EU’s udvidede kriterier til offentlige grønne indkøb. Ifølge EU dækker disse de miljømæssigt bedste produkter på markedet. Hvis du bruger de udvidede kriterier, anbefales det altid at foretage en markedsundersøgelse eller gå i dialog med leverandørerne.

EU's kriterier for offentlige grønne indkøb revideres ca. hvert 3-5. år. Udviklingen af kriterierne er en åben, løbende proces, der inddrager interessenter. På de produktområder, hvor der er krav for EU’s miljømærke Blomsten, udvikles EU's indkøbskriterier med udgangspunkt i dem. Indkøbskriterierne er dog målrettet den offentlige indkøber og tilpasset EU's marked med den rettesnor, at flere aktører på marked vil kunne honorere indkøbskriterierne (basis) end miljømærkekravene.

Overvej funktionskrav

Ved funktionskrav fokuserer man på behov og ønsket funktion frem for at beskrive et bestemt produkt eller tjenesteydelse. Dette kan ske ved f.eks. at udbyde en transportløsning i stedet for et defineret køretøj. Det giver mulighed for, at leverandørerne kan byde ind med nye, innovative løsninger, som kan være mere miljø- og energirigtige, end den offentlige ordregiver selv havde tænkt på.

Se Konkurrence og Forbrugerstyrelsens vejledning om udbudsloven (punkt 7.5.2.2.1 om funktionskrav) og den tidligere vejledning om brug af funktionskrav (2014).

Brug miljømærkerne

Udbudsloven fastslår, at en ordregiver kan stille krav om miljømærker, når de ønsker at købe varer, tjenesteydelser og bygge- anlægsopgaver. Miljømærker kan indgå i udbuddet som del af de tekniske specifikationer, som del af kriterierne for tildeling af kontrakten eller i kontraktvilkårerne.

Der kan stilles krav om, at et indkøb er forsynet med et bestemt miljømærke som dokumentation for specifikke egenskaber uden samtidig at skulle opliste de bagvedliggende kriterier, når alle følgende betingelser er opfyldt, jf. udbudslovens § 46, stk. 1:

  1. Mærkekravene vedrører kun krav, der er forbundet med kontraktens genstand og er egnede til at definere egenskaberne ved de bygge- og anlægsarbejder, varer eller tjenesterydelser, der er genstand for kontrakten.
  2. Mærkekravene er fastsat på grundlag af objektivt verificerbare og ikke-diskrimminerende kriterier.
  3. Mærkerne er udviklet på grundlag af en åben og gennemsigtig prodedure, i hvilken alle relevante interessenter kan deltage.
  4. Mærkerne er tilgængelige for alle potentielle tilbudsgivere.
  5. Mærkekravene er fastsat af en tredjemand, som den økonomiske aktør, der ansøger om mærket, ikke udøver en afgørende indflydelse på.

Afhængig af hvad den konkrete kontrakts genstand specifikt vedrører, vil Svanen og Blomsten kunne opfylde udbudslovens krav til mærker, da alle krav bag mærkerne vedrører en given vare eller ydelse og knytter sig dertil.

I skal som ordregiver altid selv foretage en konkret vurdering af, om Svanen og Blomsten i det enkelte udbud er forbundet til kontraktens genstand.

Vær opmærksom på, at hvis I kræver et bestemt mærke, vil I også skulle acceptere alle andre mærker, der opfylder tilsvarende mærkekrav.

I Danmark skal offentlige ordregivere derudover altid acceptere anden passende dokumentation, såfremt en tilbudsgiver ikke har haft mulighed for at få det krævede mærke eller et tilsvarende mærke inden for den fastsatte tidsfrist af årsager, som denne tilbudsgiver ikke er skyld i. Man bør derfor som ordregiver altid fastsætte tilbudsfrister, som tager højde for at opnå det ønskede miljømærke.

Endvidere skal anden passende dokumentation accepteres, hvis en tilbudsgiver ikke har det krævede mærke, selvom det tidsmæssigt havde været muligt at opnå det, hvis ordregiver kan konstatere, at de stillede mærkekrav er opfyldt, uden at der i uhensigtsmæssigt omfang bruges flere ressourcer herpå, end ordregiver ville bruge på at konstatere, at en tilbudsgiver var i besiddelse af det krævede mærke.

I betænkningen over forslag til udbudsloven er det ”uhensigtsmæssigt omfang”, hvis en ordregiver ”skal bruge mere end 1 time pr. tilbud - ud over hvad ordregiveren ville skulle bruge på at konstatere, at tilbudsgiveren har det krævede mærke - på at konstatere, at den anden dokumentation er passende”.

Der vil således altid være tale om en konkret vurdering i henhold til, hvor stor en yderligere byrde ordregiver er pålagt, når tilbudsgiver har valgt ikke at få det krævede mærke, selvom dette tidsmæssigt var muligt.

I forhold til at mærkekrav skal være forbundet med kontraktens genstand, skal man være opmærksom på, at en sådan forbindelse – som tidligere nævnt - kan ske i relation til ethvert aspekt af kontraktgenstandens livscyklus. Der er således ikke tale om, at der alene kan stilles miljøhensyn til slutproduktet, som konkret leveres til ordregiver.

Du kan finde information om, miljømærkerne EU- Blomsten og det nordiske miljømærke Svanemærket på eoclabel.dk hvor du også kan finde kravene bag mærker  samt finde Miljømærkning Danmarks vejledning om brug af miljømærker i offentlige udbud på ecolabel.dk/grønneindkøb.

Andre måder at få miljø ind i udbuddet

I kontrakten

Kontraktbestemmelserne anvendes til at angive de vilkår, der gælder for kontraktens gennemførelse. I henhold til udbudslovens § 176 kan miljøhensyn lovligt indgå som en betingelse for kontraktens udførelse, dog forudsat, at du anfører betingelserne i udbudsbekendtgørelsen eller udbudsbetingelserne, er knyttet til kontraktgenstanden, samt at disse er forenelige med fællesskabsretten. Som noget nyt er det i udbudsloven skrevet ind, at man kan stille krav til produkter og tjenesteydelser på hvert trin i deres livscyklus.

Leverandøren skal acceptere miljøhensyn i udbuddet, men forpligter sig som udgangspunkt først til at opfylde kravet, hvis han får kontrakten. Det er altså ikke et krav, at kravet er opfyldt, inden tilbuddet afleveres. Hvis tilbudsgiver ikke accepterer kravet, f.eks. ved at tage et forbehold, kan tilbuddet være ikke-ukonditionsmæssigt. Hvis det ikke er tilladt for tilbudsgiverne at tage forbehold, eller hvis forbeholdet anses for grundlæggende, er du både berettiget og forpligtet til at afvise tilbuddet.

Eksempler på miljøhensyn

Der findes en del miljøhensyn. Det kan eksempelvis være:

  • Krav om, at varerne leveres uden for spidsbelastningsperioder for at minimere leveringernes bidrag til trafikmængden
  • Krav om at leverandøren tilbagetager og genanvender produktemballage
  • Krav om effektiv anvendelse af ressourcer som eksempelvis elektricitet og vand på anlægsområdet

Husk altid, at kravene skal overholde EU-lovgivningen, herunder de grundlæggende principper om ikke-diskrimination, ligebehandling og proportionalitet.

I forbindelse med tildelingen

Udbudslovens liste over tildelingskriterier, jf. §§ 161-165, anfører bl.a., "miljømæssige aspekter" ved tildelingskriteriet bedste forhold mellem pris og kvalitet. Dette kan f.eks. også omfatte livscyklusomkostninger ved produktet eller tjenesteydelsen. Herudover kan livscyklusomkostninger også inddrages (sammen med prisen), hvis man i stedet vælger tildelingskriteriet ”omkostninger”. Vælges i stedet tildelingskriteriet ”pris” vil det dog ikke være tilladt at inddrage andet end prisen.

Hvis du skal vurdere tilbuddet på baggrund af f.eks. miljømæssige aspekter, kræver det blandt andet:

  • at kriteriet er knyttet til kontraktens genstand,
  • at kriteriet ikke giver dig frit valg,
  • at du oplyser kriteriet i udbudsbekendtgørelsen og det øvrige udbudsmateriale
  • at du kan vurdere anskaffelsen (dvs. at kriteriet er specifikt, produktionsrelateret og målbart) og evalueringsmetoden er offentliggjort i udbudsmaterialet,
  • at kriteriet udtrykkeligt er nævnt i udbudsbekendtgørelsen eller udbudsbetingelserne, og
  • at kriteriet er i overensstemmelse med EU-rettens regler og principper.

Anvendelse af miljøbetingede tildelingskriterier kan f.eks. være en god idé, hvis man ikke er sikker på omkostningerne ved at produktet skal opfylde bestemte miljømål. Det enkelte tildelingskriterium behøver ikke at være økonomisk fordelagtigt for dig som ordregiver. Faktorer, der ikke udelukkende er af økonomisk karakter, kan påvirke din vurdering af værdien af et bud, herunder en række miljøfaktorer.

  • Overvej produktets totalomkostninger (livscyklusomkostninger).

    Du kan inddrage totalomkostninger i tildelingen, så der evalueres på udgifter ved både køb og drift. Udgifter til drift kan f.eks. være energi- og vandforbrug og vedligeholdelse i hele produktets levetid. Det er centralt at anvende en beregningsmetode, der er bredt accepteret på markedet og tager afsæt i kendte standarder. Husk også at skrive i udbuddet hvor ofte produktet skal bruges, f.eks. brugstimer pr. år, levetid og hvilken standard forbruget måles ud fra. Her på siden kan du finde konkrete værktøjer til totalomkostninger i udbud på udvalgte produktområder. Værktøjerne er bl.a. udarbejdet i samarbejde med markedsrepræsentanter og en række offentlige aktører. Se også eksempler på anvendelse af totalomkostninger.

  • Giv point for overpræstation.

    Du kan eksempelvis i evalueringen belønne tilbud, der er bedre end de fastsatte mindstekrav i kravspecifikationen.

  • Overvej vægtningen.

    Når du i udbudsmaterialet fastlægger vægtningen af miljøkriterierne skal du bl.a. overveje, hvor vigtigt miljømålene er for kontrakten i forhold til andre aspekter såsom omkostninger og overordnet kvalitet.

Det er vigtigt, at du udarbejder tildelingskriterier vedrørende forhold du kan kontrollere og oplyser hvordan det vil blive evalueret i tildelingen. Eksempelvis har EU-domstolen fastslået, at det ikke var lovligt, at anvende et tildelingskriterium vedrørende produktion af elektricitet fra vedvarende energikilder uden at anmode tilbudsgiverne om dokumentation for deres forsyningskilder.

Yderligere måder

  • Overvej at blive partner i Partnerskab for offentlige grønne indkøb, og brug deres indkøbsmål.
  • Køber du ind via indkøbsaftaler ved SKI eller Statens Indkøb, er der som udgangspunkt foretaget en afvejning af miljøhensyn, økonomi, funktionalitet mv.

Eksempler på konkrete udbud

  • Region Midtjylland har udført et udbud af uniformer, hvor der blev stillet miljøkrav samt etiske krav.
  • Region Nordjylland har i deres udbud af taxikørsel bl.a. lagt vægt på uddannelse i energirigtig kørestil og hvorvidt tilbudsgiver tilbyder CO2-kompensation.

Indledning

Når du skal tilrettelægge et udbud, hvor du overvejer at inddrage hensyn, som ikke knytter sig snævert til kontraktens genstand, som f.eks. miljømæssige, sociale, etiske eller arbejdsmarkedsmæssige hensyn, er det vigtigt, at du nøje overvejer, hvordan hensynet skal indgå. Hensynet kan indgå på flere måder i samme udbud.

Overordnet gælder det, at disse hensyn kan indgå på forskellig måde, når du gennemfører en anskaffelse:

  • Hensynet kan udformes som en del af kravspecifikationen af produktet, og som derfor direkte vedrører produktets egenskaber. Produktets egenskaber i denne sammenhæng kan være brugervenlig udformning af en genstand eller produktets totalomkostninger f.eks. energi- og vandforbrug.
  • Hensynet kan udformes som et tildelingskriterium og dermed udgøre et konkurrenceparameter til brug for udvælgelsen af det vindende tilbud. Også i denne sammenhæng er det en betingelse, at hensynet skal være knyttet til kontraktens genstand.
  • Hensynet kan indskrives i udkastet til kontrakt som et vilkår vedrørende kontraktens udførelse, dvs. som en beskrivelse af, hvordan kontrakten skal udføres. Hensynet er så ikke en del af selve udbudsprocessen og indgår dermed ikke som parameter i udvælgelsen af det vindende tilbud. Vilkår, der vedrører kontraktens udførelse, behøver ikke at være direkte knyttet til selve produktet, men skal dog have en vis sammenhæng med produktet eller fremstillingsprocessen bag produktet. Vilkår om udførelsen af kontrakten er forpligtelser, som den vindende tilbudsgiver skal acceptere. Det er derfor tilstrækkeligt, at tilbudsgiverne, når de afgiver deres bud, forpligter sig til at opfylde vilkårene, hvis kontrakten tildeles dem.
  • Hensynet kan også varetages mere uforpligtende f.eks. ved i vilkårene for kontrakten at opfordre leverandøren til at tilstræbe at overholde nærmere fastsatte hensyn (opfordringsklausuler).

Det er i almindelighed en forudsætning for at inddrage ikke-økonomiske hensyn i udbud:

  • at ordregiveren skal have hjemmel til at varetage hensynet i den påtænkte sammenhæng,
  • at hensynet skal være relevant i forhold til det konkrete udbud,
  • hensynet ikke må overlade ordregiver et frit skøn,
  • at hensynet skal fremgå af udbudsbekendtgørelsen eller udbudsbetingelserne, så der sikres transparens og offentlighed om, at hensynet bliver inddraget,
  • at hensynet ikke må have til formål eller følge at diskriminere udenlandske leverandører eller arbejdstagere, og
  • at hensynet opfylder grundlæggende krav om saglighed og proportionalitet. Det betyder, at det er velbegrundet at varetage hensynet, og at omfanget skal stå mål med den opgave, der bliver udbudt, og at det ikke må forpligte leverandøren i længere tid, end kontrakten løber.

Krav til etik bruges som regel som et kontraktvilkår, dvs. et vilkår vedrørende kontraktens udførelse. Med etik forstås i denne sammenhæng særligt holdning til menneskerettigheder, ligestilling, børnearbejde, anti-korruption mv., imens spørgsmål vedrørende sociale hensyn og miljøhensyn er behandlet nærmere her:

Sociale hensyn i kontrakter

Miljøhensyn i kontrakter

Du skal være opmærksom på, at du i EU-udbud ikke kan stille krav om, at et produkt skal have en bestemt mærkning, men du kan kræve, at det lever op til kravene bag mærkningen, jf. Udbudslovens § 46.

Kan vi bruge etiske hensyn til at vurdere tilbudsgivernes egnethed?

Ved EU-udbud kan du som regel ikke bruge etiske hensyn til at vurdere, om tilbudsgiverne er egnede (den kvalitative udvælgelse). Vurderingen af tilbudsgivernes egnethed skal nemlig ske efter kriterierne om økonomisk, faglig og teknisk formåen, som er fastsat i Udbudsloven, jf. §§138-143. Angivelse af de faglige og tekniske kriterier i de relevante bestemmelser er udtømmende, og etiske hensyn er ikke blandt de oplistede kriterier.

Flere forhold i Udbudslovens udelukkelseskriterier kan dog tages i anvendelse i relation til aktørernes etiske handlemåder. Som ordregiver har man pligt til at udelukke virksomheder fra deltagelse i udbudsproceduren, der ved endelig afsagt dom er dømt for én eller flere af de former for kriminalitet, der er nævnt i udbudslovens § 135, stk. 1, nr. 1-6 dvs.:

  • Deltagelse i en kriminel organisation.
  • Overtrædelse af forbuddet mod aktiv bestikkelse i offentlig tjeneste eller hverv.
  • Overtrædelse af forbuddet mod EU-svig.
  • Deltagelse i terrorhandlinger eller strafbare handlinger i forbindelse til terroraktiviteter.
  • Overtrædelse af forbuddet mod hvidvaskning af penge.
  • Overtrædelse af straffelovens § 262 a eller, for så vidt angår en dom fra et andet land ang. børnearbejde og andre former for menneskehandel.

Ligeledes er der mulighed for at udelukke virksomheder ved brug af de frivillige udelukkelsesgrunde som følger af udbudslovens § 137. Et eksempel herpå kunne være, at tilbudsgiver ville blive udelukket fra deltagelse, hvis det kunne påvises, at ansøgeren eller tilbudsgiveren havde tilsidesat gældende forpligtelser inden for det miljø-, social- eller arbejdsretlige område i henhold til EU-retten m.v. Se mere herom i udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 1.

Der er i udbudsmaterialet mulighed for at stille krav om, at tilbudsgiver og ansøgere erklære, at evt. underleverandører ikke er omfattet af en af udelukkelsesgrundene i henhold til udbudslovens §§ 135-137, jf. § 177, stk. 5.

Kan vi bruge etik i forbindelse med tildeling?

Hvis du skal bruge etisk forhold i tildelingen, kræver det blandt andet:

  • at kriteriet er knyttet til kontraktens genstand,
  • at kriteriet ikke giver dig frit valg,
  • at du oplyser kriteriet på forhånd,
  • at du kan vurdere anskaffelsen (dvs. at kriteriet er specifikt, produktionsrelateret og målbart),
  • at kriteriet udtrykkeligt er nævnt i udbudsbekendtgørelsen eller udbudsbetingelserne, og
  • at kriteriet er i overensstemmelse med EU-rettens regler og principper.

I det omfang man ønsker det, er det centralt, at anvendelsen af etiske hensyn som konkurrenceparameter er knyttet til kontraktens genstand. Antallet af relevante udbud er formentlig begrænset, men konkurrencen kan i givet fald gå på, hvordan tilbudsgiveren sikre opfyldelse af de etiske krav.

Kravspecifikation

Etiske krav egner sig som udgangspunkt ikke til at blive stillet i kravspecifikationen. Det skyldes, at virksomhedens etiske tilgang ikke kan betragtes som en teknisk specifikation – altså et krav, som knytter sig til produktet.

I kravspecifikationen kan du således eksempelvis ikke stille krav om fairtrade (etisk handel). Fairtrade-kriterier vedrører ifølge retspraksis ikke selve beskrivelsen af kontraktens genstand, men må derimod opfattes som en betingelse vedrørende kontraktens udførelse. Et eventuelt krav om fairtrade-kriterier må derfor i stedet anføres i udkastet til kontrakt som en betingelse for kontraktens udførelse, jf. nedenfor om ”Etiske krav i kontrakten”.

Offentliggørelse

Krav til bekendtgørelsen eller betingelserne

Det skal fremgå af udbudsbekendtgørelsen eller -betingelserne, hvis kontrakten stiller krav om, at leverandøren f.eks. skal overholde principperne i FN’s Global Compact og/eller OECD's Retningslinjer for Multinationale virksomheder.

Det skyldes, at kravet kan betragtes som et væsentligt kontraktvilkår, som skal accepteres af den leverandør, som deltager i eller vinder udbuddet. Angivelse i udbudsbekendtgørelsen eller -betingelserne giver leverandøren mulighed for at tage højde for kravet, når han afgiver tilbud eller deltager i prækvalifikationen ved begrænset udbud.

Eksempel på formulering i udbudsbekendtgørelsens pkt. III.1.4) Andre særlige vilkår

Kontrakten

Etiske krav i kontrakten

Etiske krav bruges som regel som et vilkår for kontraktens udførelse, fordi de sjældent direkte vedrører kontraktens genstand. Her kan du bestemme, at den leverandør, der vinder opgaven, skal påtage sig en bestemt etisk forpligtelse i forbindelse med kontraktens udførelse. Det følger af Udbudslovens § 176, at betingelser, der vedrører kontraktens udførelse navnlig kan handle om sociale hensyn og miljøhensyn. Hermed forstås også etiske hensyn som eksempelvis krav om fairtrade-kriterier, jf. retspraksis.

Saml evt. i et kontraktbilag

Det kan være en god idé at samle de etiske krav i et selvstændigt kontraktbilag, som f.eks. handler om virksomhedens samfundsansvar. Er du i en statslig institution, kan du henvise til regeringens handlingsplan for samfundsansvar. Den beskriver, hvordan de statslige institutioner forventes at arbejde med samfundsansvar.

Henvis desuden til, hvilke internationale anerkendte retningslinjer der ligger til grund for de etiske krav. Du kan f.eks. henvise til FN’s Global Compact-principper, OECD's Retningslinjer for Multinationale Virksomheder og OECD Due Diligence Guidance for Responsible Supply Chains of Minerals from Conflict Affected and High-Risk Areas.

Hvis du henviser til FN’s Global Compact, er det oplagt at opridse FN’s Global Compact 10-principper. Du kan uddybe principperne i kontraktbilaget – f.eks. ved at inddele i de overordnende emner:

  • Menneskerettigheder
  • Arbejdsrettigheder
  • Miljø
  • Anti-korruption

Eksempel på henvisning til FN’s Global Compact

Se eksempler på formuleringer under hvert af emnerne nedenfor:

Eksempel på uddybning af krav til menneskerettigheder

Eksempel på uddybning af krav til arbejdsrettigheder

Eksempel  på uddybning af krav til miljø

Eksempel på uddybning af krav til anti-korruption

Læs mere under Opfølgning på kontrakten

Det bør overvejes, hvilke krav der skal stilles til, at leverandøren redegør for og/eller dokumenterer, at de stillede etiske krav er overholdt.

Det kan være nyttigt til enhver tid under kontraktopfyldelsen at kunne indhente redegørelse/dokumentation for overholdelsen af visse krav. Det kan f.eks. dreje sig om redegørelser for, hvordan leverandøren løbende sikrer overholdelsen af de stillede etiske krav f.eks. i form af ledelseserklæringer. Proceduren (tidsfrist mv.) anføres i givet fald.

Der kan desuden stilles krav om, at I under kontraktopfyldelsen – eventuelt under visse betingelser, f.eks. hvor der er opstået en konkret begrundet mistanke om, at et etisk krav ikke er opfyldt – kan kræve at få en redegørelse og/eller dokumentation f.eks. for hvordan forholdet håndteres, samt hvilke foranstaltninger der sættes i værk for at mindske risikoen for tilsvarende overtrædelser. Proceduren (tidsfrist mv.) anføres i givet fald.

Der kan også stilles krav om, at leverandøren under nærmere angivne betingelser er forpligtet til på egen hånd at sende en redegørelse og/eller dokumentation til jer, hvis et etisk krav ikke kan opfyldes, eller leverandøren kan se, at det ikke vil være muligt at leve op til de etiske krav.

De forskellige krav kan kombineres.

Eksempel 1:

Leverandøren skal til hver en tid, senest [frist] efter skriftlig anmodning herom, kunne opfylde redegøre for/dokumentere […].

Eksempel 2:

Såfremt der opstår konkret begrundet mistanke om, at [de etiske krav, der er stillet i kontrakten] ikke opfyldes, skal leverandøren efter anmodning [frist fx straks] fremsende en skriftlig redegørelse om/dokumentation for [hvad der er sket og hvordan leverandøren vil sikre, at …].

Eksempel 3:

Leverandøren skal, såfremt [de etiske krav, der er stillet i kontrakten] ikke opfyldes, af egen drift straks kontakte […], hvis […]. Leverandøren skal i den forbindelse fremsende en skriftlig redegørelse om/dokumentation for […].

Se 3 herunder eksempler på mere konkrete etiske dokumentationskrav, som du kan stille:

Eksempel 1

Eksempel 2

Eksempel 3

Hensyn til leverandørers forskellige ressourcer

Hvis der er krav om, at leverandøren skal udvise nødvendig omhu (due diligence), bør du tage hensyn til de konkrete forhold og leverandørens ressourcer. F.eks. kan små og mellemstore virksomheder ikke øve den samme indflydelse på leverandører som store virksomheder, og de har færre ressourcer til leverandørstyring. Du kan dog ikke stille forskellige krav afhængigt af, hvem der vinder, så overveje niveauet på forhånd.

Læs mere under Opfølgning på kontrakten

Brug af underleverandører

Hvis du er usikker på, om en leverandørs underleverandør kan opfylde de etiske krav, kan du præcisere, at de skal opfylde de samme krav som leverandøren. Desuden bør du overveje, om det skal kræves, at leverandøren hæfter for sine underleverandørers produkter og tjenesteydelser på samme måde som for sine egne forhold.

Kommunalt indkøb af Fairtrade

Økonomi- og Indenrigsministeriet har udtalt, at kommuner kan påtage sig et samfundsansvar. Ministeriet finder, at det forhold, at det offentlige, herunder kommuner, i varierende omfang kan påtage sig et samfundsansvar blandt andet gør sig gældende i forhold til de varer, som kommunen indkøber, og at det således er lovligt, at en kommune udnytter sin mulighed for at efterspørge varer og ydelser, der er produceret under ansvarlige forhold.

Det bliver i afgørelsen lagt til grund, at kommuner i deres indkøbspolitik kan fastsætte, at de ønsker at leve op til internationale anerkendte standarder og principper om samfundsansvar, herunder at indkøbspolitikken lever op til en række forskellige hensyn, som anses for generelt anerkendelsesværdige i samfundet. Det kan være sikring af ordentlige arbejdsvilkår, rimelige sociale forhold, overholdelse af menneskerettigheder, en økonomisk og miljømæssig bæredygtig produktion mv.

En kommune kan således lovligt i sin indkøbspolitik lægge vægt på at varetage et samfundsansvar – f.eks. gennem de varer, som de indkøber. En kommune kan også informere borgerne om, at det er kommunens politik at varetage disse hensyn i forbindelse med indkøb af varer og ydelser.

Læs mere om Økonomi- og Indenrigsministeriet udtalelse her.

Mere inspiration

Her kan du se SKI’s kontraktskabelon for samfundsansvar.

Hvis du bruger eksemplerne ovenfor eller lader dig inspirere af andet kontraktmateriale vedrørende etiske krav, bør du forholde dig til det konkrete kontraktparadigme, og om det kan bruges på det konkrete udbud.

Indledning

Når du skal tilrettelægge et udbud, hvor du overvejer at inddrage hensyn, som ikke knytter sig snævert til kontraktens genstand, som f.eks. miljømæssige, sociale, etiske eller arbejdsmarkedsmæssige hensyn, er det vigtigt, at du nøje overvejer, hvordan hensynet skal indgå. Hensynet kan indgå på flere måder i samme udbud.

Overordnet gælder det, at disse hensyn kan indgå på forskellig måde, når du gennemfører en anskaffelse:

  • Hensynet kan udformes som en del af kravspecifikationen af produktet, og som derfor direkte vedrører produktets egenskaber. Produktets egenskaber i denne sammenhæng kan være brugervenlig udformning af en genstand eller produktets totalomkostninger f.eks. energi- og vandforbrug.
  • Hensynet kan udformes som et tildelingskriterium og dermed udgøre et konkurrenceparameter til brug for udvælgelsen af det vindende tilbud. Også i denne sammenhæng er det en betingelse, at hensynet skal være knyttet til kontraktens genstand.
  • Hensynet kan indskrives i udkastet til kontrakt som et vilkår vedrørende kontraktens udførelse, dvs. som en beskrivelse af, hvordan kontrakten skal udføres. Hensynet er så ikke en del af selve udbudsprocessen og indgår dermed ikke som parameter i udvælgelsen af det vindende tilbud. Vilkår, der vedrører kontraktens udførelse, behøver ikke at være direkte knyttet til selve produktet, men skal dog have en vis sammenhæng med produktet eller fremstillingsprocessen bag produktet. Vilkår om udførelsen af kontrakten er forpligtelser, som den vindende tilbudsgiver skal acceptere.  Det er derfor tilstrækkeligt, at tilbudsgiverne, når de afgiver deres bud, forpligter sig til at opfylde vilkårene, hvis kontrakten tildeles dem.
  • Hensynet kan også varetages mere uforpligtende f.eks. ved i vilkårene for kontrakten at opfordre leverandøren til at tilstræbe at overholde nærmere fastsatte hensyn (opfordringsklausuler).  

Det er i almindelighed en forudsætning for at inddrage ikke-økonomiske hensyn i udbud:

  • at ordregiveren skal have hjemmel til at varetage hensynet i den påtænkte sammenhæng,
  • at hensynet skal være relevant i forhold til det konkrete udbud,
  • hensynet ikke må overlade ordregiver et frit skøn,
  • at hensynet skal fremgå af udbudsbekendtgørelsen eller udbudsbetingelserne, så der sikres transparens og offentlighed om, at hensynet bliver inddraget,
  • at hensynet ikke må have til formål eller følge at diskriminere udenlandske leverandører eller arbejdstagere, og
  • at hensynet skal opfylde grundlæggende krav om saglighed og proportionalitet. Det betyder, at det er velbegrundet at varetage hensynet, og at omfanget skal stå mål med den opgave, der bliver udbudt, og at det ikke må forpligte leverandøren i længere tid, end kontrakten løber.

Regler for arbejdsklausuler i udbud

Du kan kun stille arbejdsklausuler som et kontraktvilkår og altså ikke som tildelings- eller udvælgelseskriterium. Dette skyldes, at arbejdsklausuler vedrører de ansattes forhold under udførelsen af kontrakten.

  • Arbejdsklausulen skal angå levering af den tjenesteydelse eller udførelse af det bygge- og anlægsarbejde, som kontrakten handler om.
  • Hvis du bruger arbejdsklausuler i kontrakten, skal det fremgå af udbudsbekendtgørelsen eller udbudsbetingelserne.
  • Overvej at indsætte bestemmelser, så du kan kontrollere, om arbejdsklausulen er opfyldt.
  • Arbejdsklausulen skal anvendes i overensstemmelse med EU-lovgivningen, herunder principperne om ikke-diskrimination og ligebehandling og proportionalitetsprincippet.
  • Du må ikke stille krav om, at en leverandør skal have overenskomst. Det er i strid med ligebehandlingsprincippet.
  • Vær opmærksom på, at statslige myndigheder skal bruge arbejdsklausuler i alle kontrakter om bygge- og anlægsarbejder, fabrikation og udførelse eller ydelse af tjenester uanset kontraktens størrelse. Se deres forpligtelser i Cirkulæret om arbejdsklausuler i offentlige kontrakter [https://www.retsinformation.dk/Forms/R0710.aspx?id=163870] og vejledningen [https://www.retsinformation.dk/Forms/R0710.aspx?id=163873]

Du skal også være opmærksom på, at statslige ordregivere/virksomheder (herunder selskaber, som er ejet af statslige myndigheder og ikke er i konkurrence) skal bruge arbejdsklausuler ved bygge- og anlægsarbejder uanset beløbets størrelse.

Læs mere i Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vejledning (på vej)

Offentliggørelse

Du skal skrive det i udbudsbekendtgørelsen eller udbudsmaterialet, hvis du anvender arbejdsklausuler. Ved et begrænset udbud bør det stå allerede i udbudsbekendtgørelsen, at kontrakten vil indeholde en arbejdsklausul.

Mulige leverandører bør kende til forpligtelsen, inden de søger om prækvalifikation, da vinderen skal acceptere kravet.

Hvis du skriver arbejdsklausulen ind i udbudsmaterialet, skal det stå i "udkast til kontrakt" og ikke et vilkårligt sted i udbudsmaterialet. Så viser du tydeligt, at det er et vilkår, som leverandøren skal opfylde i forbindelse med kontraktens udførelse.

Eksempel på formulering i udbudsbekendtgørelsen (På vej)

Eksempel 2: Kommunalt eksempel (På vej)

Kontrakten

Krav som kan stilles i kontrakten

Arbejdsklausuler vedrører medarbejdernes løn, arbejdstid og andre arbejdsvilkår. En arbejdsklausul skal gå ud på, at den valgte leverandør og dennes underleverandører sikrer, at løn, herunder særlige ydelser, samt arbejdstid og andre arbejdsvilkår ikke er mindre gunstige end de vilkår, dem, der gælder for arbejde af samme art i henhold til en kollektiv overenskomst indgået af de inden for det pågældende faglige område mest repræsentative arbejdsmarkedsparter i Danmark, og som gælder på hele det danske område.  Det er altså en klausul, der skal sikre, at leverandøren sikrer sine ansatte løn- og arbejdsvilkår, der er sædvanlige for det sted, hvor kontrakten skal udføres.

Arbejdsklausuler anvendes i praksis ved bygge- og anlægskontrakter og tjenesteydelseskontrakter for ydelser, der skal leveres i Danmark. Derimod anvendes arbejdsklausuler typisk ikke i forhold til kontrakter, der angår ydelser udført uden for Danmarks grænser. Medmindre det på forhånd er givet, at varen skal fremstilles i Danmark, anvendes arbejdsklausuler heller ikke ved vareindkøbskontrakter.

Når du formulerer arbejdsklausuler, er der en række forhold, du skal være opmærksom på. Det er især vigtigt, at anvendelsen af en arbejdsklausul sker i overensstemmelse med EU-lovgivningen, herunder de grundlæggende principper i EU-traktaterne.

Du skal være opmærksom på:

  • Lovregulering og saglighed:

    Kravet skal afledes af en ordning reguleret i lov eller anden relevant retskilde, og arbejdsklausulen skal være sagligt begrundet.

  • Tilknytning til kontraktens udførelse:

    Kravet skal angå levering af de tjenesteydelser eller udførelse af de bygge- og anlægsopgaver, som kontrakten handler om.

  • Offentliggørelse:

    Kravet skal fremgå af udbudsbekendtgørelsen eller udbudsmaterialet.

  • Overholdelse af EU-lovgivningen, herunder:

    • Ikke-diskrimination og ligebehandling: Arbejdsklausulen må ikke diskriminere udenlandske leverandører eller arbejdstagere.
    • Proportionalitet: Omfanget af arbejdsklausulen skal stå mål med den opgave, der udbydes, og vilkåret må ikke forpligte leverandøren i længere tid, end kontrakten løber.
    • Udførelse af kontrakten i ordregiverens land (eksportforbud): Kravene kan være vanskelige at knytte til ydelser, opgaver eller produkter, der produceres eller leveres i udlandet.

Få uddybet ovenstående betingelser i  4 hovedbetingelser for anvendelse af kontraktvilkår

Derudover skal det fremgå af kontrakten:

  • Hvilken dokumentation som kræves.
  • Hvilke sanktioner leverandører eller underleverandører kan blive pålagt, hvis de ikke overholder arbejdsklausulen eller dokumentationskravene.

Kontrol

Overvejelser om kontrol
  • Overvej at skrive bestemmelser ind, der giver mulighed for at kontrollere, om arbejdsklausulen er opfyldt.
  • Overvej, hvornår og hvordan du vil indhente dokumentation.
  • Overvej, hvilke kompetencer og ressourcer der er nødvendige for at gennemgå og vurdere dokumentation. Hvis du kræver dokumentation, forpligter du dig nemlig også til at forholde dig til den.
Eksempel på kontrol af overholdelse af krav
Eksempel på   kontrol af overholdelse af krav:
  • Ordregiver kan til enhver tid udbede sig relevant dokumentation for, at løn- og arbejdsvilkår for arbejdstagerne lever op til den forpligtelse, som   arbejdsklausulen fastsætter.
  • Ordregiver kan kræve, at leverandøren – efter skriftligt påkrav herom – inden for 10 arbejdsdage fremskaffer relevant dokumentation såsom løn- og timesedler, lønregnskab og ansættelseskontrakter fra såvel egne som eventuelle underleverandørers arbejdstagere.
  • Ordregiver kan til brug for sin vurdering af, om leverandøren eller underleverandører har overholdt klausulen søge rådgivning hos relevante arbejdsgiver- og/eller arbejdstagerorganisationer.
Eller 
  • Leverandøren er forpligtet til inden for 10 dage efter skriftlig anmodning at udlevere et udtræk pr. medarbejder fra E-indkomst, med en oversigt over leverandørens indbetalte A-skat for de pågældende medarbejdere. For personale, hvor oplysningerne indberettes til andre landes skattemyndigheder, skal tilsvarende oplysninger udleveres.
 

Misligholdelse og bod

Det bør du tage stilling til:

  • Hvad skal der ske, hvis leverandøren ikke overholder arbejdsklausulen?
  • Hvordan afgør vi evt. uenighed om, hvorvidt kravet er opfyldt?
  • Vil vi bruge bodsbestemmelser, hvis arbejdsklausulen ikke er opfyldt?

Eksempel på håndhævelse af krav

Eksempel på håndhævelse af krav:

  • Hvis leverandøren ikke overholder sine forpligtelser i medfør af arbejdsklausulen, og hvis dette medfører et berettiget krav på yderligere løn fra arbejdstagerne kan ordregiver tilbageholde vederlag med henblik på at tilgodese sådanne krav.
  • Leverandøren kan endvidere pålægges at betale en bod på xx % af kontraktsummen til udbyder, hvis arbejdsklausulen ikke overholdes.

Indledning

Når du skal tilrettelægge et udbud, hvor du overvejer at inddrage hensyn, som ikke knytter sig snævert til kontraktens genstand, som f.eks. miljømæssige, sociale, etiske eller arbejdsmarkedsmæssige hensyn, er det vigtigt, at du nøje overvejer, hvordan hensynet skal indgå. Hensynet kan indgå på flere måder i samme udbud.

Overordnet gælder det, at disse hensyn kan indgå på forskellig måde, når du gennemfører en anskaffelse:

  • Hensynet kan udformes som en del af kravspecifikationen af produktet, og som derfor direkte vedrører produktets egenskaber. Produktets egenskaber i denne sammenhæng kan være brugervenlig udformning af en genstand eller produktets totalomkostninger f.eks. energi- og vandforbrug.
  • Hensynet kan udformes som et tildelingskriterium og dermed udgøre et konkurrenceparameter til brug for udvælgelsen af det vindende tilbud. Også i denne sammenhæng er det en betingelse, at hensynet skal være knyttet til kontraktens genstand.
  • Hensynet kan indskrives i udkastet til kontrakt som et vilkår vedrørende kontraktens udførelse, dvs. som en beskrivelse af, hvordan kontrakten skal udføres. Hensynet er så ikke en del af selve udbudsprocessen og indgår dermed ikke som parameter i udvælgelsen af det vindende tilbud. Vilkår, der vedrører kontraktens udførelse, behøver ikke at være direkte knyttet til selve produktet, men skal dog have en vis sammenhæng med produktet eller fremstillingsprocessen bag produktet. Vilkår om udførelsen af kontrakten er forpligtelser, som den vindende tilbudsgiver skal acceptere. Det er derfor tilstrækkeligt, at tilbudsgiverne, når de afgiver deres bud, forpligter sig til at opfylde vilkårene, hvis kontrakten tildeles dem.
  • Hensynet kan også varetages mere uforpligtende f.eks. ved i vilkårene for kontrakten at opfordre leverandøren til at tilstræbe at overholde nærmere fastsatte hensyn (opfordringsklausuler).

Det er i almindelighed en forudsætning for at inddrage ikke-økonomiske hensyn i udbud:

  • at ordregiveren skal have hjemmel til at varetage hensynet i den påtænkte sammenhæng,
  • at hensynet skal være relevant i forhold til det konkrete udbud,
  • hensynet ikke må overlade ordregiver et frit skøn,
  • at hensynet skal fremgå af udbudsbekendtgørelsen eller udbudsbetingelserne, så der sikres transparens og offentlighed om, at hensynet bliver inddraget,
  • at hensynet ikke må have til formål eller følge at diskriminere udenlandske leverandører eller arbejdstagere, og
  • at hensynet skal opfylde grundlæggende krav om saglighed og proportionalitet. Det betyder, at det er velbegrundet at varetage hensynet, og at omfanget skal stå mål med den opgave, der bliver udbudt, og at det må ikke forpligte leverandøren i længere tid, end kontrakten løber.

Du skal være opmærksom på, at statslige ordregivere er forpligtet til i relevante udbud at overveje at bruge sociale krav i uddannelses- og praktikpladser.

Sociale klausuler indgår typisk som et kontraktvilkår og bliver derfor sædvanligvis placeret i kontrakten. Udbudsreglerne har nemlig en række begrænsninger i forhold til at inddrage sociale forhold i udvælgelsen og tildelingen.

Kan vi bruge sociale hensyn til at vurdere tilbudsgivernes egnethed?

Ved EU-udbud kan du som regel ikke bruge sociale hensyn til at vurdere, om tilbudsgiverne er egnede (den kvalitative udvælgelse). Vurderingen af tilbudsgivernes egnethed kan nemlig kun ske efter kriterierne om økonomisk, faglig og teknisk formåen, som er fastsat i udbudslovens §§ 140-143 og 152-155. Udbudslovens §155's angivelse af, hvilken dokumentation en ordregiver kan kræve, for så vidt angår de faglige og tekniske kriterier er udtømmende, og dokumentation af sociale hensyn er ikke blandt de oplistede måder.

Du må dog gerne kræve oplysninger om tilbudsgivers erfaring og faglighed. Hvis kontrakten kræver særlig faglig dygtighed på det "sociale" område, vil særlig erfaring legitimt kunne anvendes som et kriterium i forbindelse med ansøgeres tekniske kunnen og viden.

Kan vi lægge vægt på sociale forhold ved tildeling?

Hvis du skal bruge sociale forhold i tildelingen, kræver det blandt andet:

  • at kriteriet er knyttet til kontraktens genstand,
  • at kriteriet ikke giver dig frit valg,
  • at du oplyser kriteriet på forhånd,
  • at du kan vurdere anskaffelsen (dvs. at kriteriet er specifikt, produktionsrelateret og målbart),
  • at kriteriet udtrykkeligt er nævnt i udbudsbekendtgørelsen eller udbudsbetingelserne, og
  • at kriteriet er i overensstemmelse med EU-rettens regler og principper.

I det omfang man ønsker det, er det centralt, at anvendelsen af sociale hensyn som konkurrenceparameter er knyttet til kontraktens genstand.

Betingelsen om, at kriterier skal være knyttet til kontraktens genstand, betyder, at det ikke vil være lovligt at anvende et tildelingskriterium, hvor der lægges vægt på forhold, der ikke er knyttet til den udbudte opgave. Dette kan f.eks. være virksomhedens generelle personalepolitik eller personalesammensætning, virksomhedens generelle CSR-politik eller virksomhedens bidrag til vækst og udvikling i lokalsamfundet.

Derimod vil det være lovligt f.eks. ved indkøb af it-systemer og computere at lægge positiv vægt på, om systemet eller produktet er tilgængeligt for handicappede.

Kontrakten

Placering af sociale krav

Når du skal afholde et udbud, kan du placere de sociale klausuler i kontrakten. Her kan du bestemme, at den leverandør, der vinder opgaven, skal påtage sig en bestemt social forpligtelse i forbindelse med kontraktens udførelse, dog bl.a. forudsat, at kravet har en tilknytning til kontraktens opfyldelse.

I praksis bliver ønsket om at inddrage sociale hensyn typisk udformet som et kontraktvilkår, enten som mindstekrav, som tilbudsgiverne skal acceptere for at kunne blive taget i betragtning, eller som hensigtserklæringer. I lyset af det snævre rum for at inddrage sociale hensyn ved egnethedsvurderingen, ved tildelingen og i kravspecifikationen er det også mest hensigtsmæssigt.

Skriv kravet ind i udbudsbekendtgørelsen eller -materialet

Du skal skrive det i udbudsbekendtgørelsen eller udbudsmaterialet, hvis du anvender sociale klausuler.

Mulige leverandører bør således kende til forpligtelsen, inden de søger om prækvalifikation, da vinderen skal acceptere kravet.

Placer kravet i et ”udkast til kontrakt”

Hvis du skriver det sociale krav ind i udbudsmaterialet, skal det stå i ”udkast til kontrakt”, herunder de tilhørende bilag, og ikke et vilkårligt sted i udbudsmaterialet. Så viser du tydeligt, at det er et vilkår, som leverandøren skal opfylde i forbindelse med kontraktens udførelse.

Kravet skal først opfyldes, når kontrakten er i hus

Leverandøren skal acceptere det sociale krav i udbuddet, men forpligter sig som udgangspunkt først til at opfylde kravet, hvis han får kontrakten. Det er altså ikke et krav, at kravet er opfyldt, inden tilbuddet afleveres.

Hvis tilbudsgiver ikke accepterer kravet, f.eks. ved at tage et forbehold, kan tilbuddet være ukonditionsmæssigt. Hvis det ikke er tilladt for tilbudsgiverne at tage forbehold, eller hvis forbeholdet anses for grundlæggende, er du både berettiget og forpligtet til at afvise tilbuddet.

Eksempler på sociale krav

Der findes en del sociale krav. Det kan f.eks. være, at leverandøren:

  • har en personalepolitik, der sigter mod bedre arbejdsfastholdelse, arbejdsmiljø m.v. for de ansatte på opgaven (forudsat at det er relevant for opfyldelsen af kontrakten)
  • ansætter et bestemt antal eller en bestemt andel personer fra særligt udsatte grupper til at udføre opgaven (i forhold til det samlede antal medarbejdere på opgaven)

Desuden kan der være opfordringer/henstillinger om, at leverandøren f.eks.

  • tilstræber  at ansætte en bestemt andel personer på særlige vilkår, elever m.v.

Når du formulerer sociale klausuler, er der en række forhold, du skal være opmærksom på. Det er især vigtigt, at den sociale klausul overholder EU-lovgivningen, herunder de grundlæggende principper i EU-traktaterne.

Du skal være opmærksom på:

  1. Lovregulering og saglighed:

    Kravet skal afledes af en ordning reguleret i lov eller anden relevant retskilde, og det sociale hensyn skal være sagligt begrundet.

  2. Tilknytning til kontraktens udførelse:

    Kravet skal angå levering af de tjenesteydelser eller udførelse af de bygge- og anlægsopgaver, som kontrakten handler om.

  3. Offentliggørelse:

    Kravet skal fremgå af udbudsbekendtgørelsen eller udbudsmaterialet.

  4. Overholdelse af EU-lovgivningen, herunder:
    1. Ikke-diskrimination og ligebehandling: Sociale krav må ikke diskriminere udenlandske leverandører eller arbejdstagere.
    2. Proportionalitet: Omfanget af de sociale hensyn skal stå mål med den opgave, der udbydes, og vilkåret må ikke forpligte leverandøren i længere tid, end kontrakten løber
    3. Udførelse af kontrakten i ordregiverens land (eksportforbud): Kravene kan være vanskelige at knytte til ydelser, opgaver eller produkter, der produceres eller leveres i udlandet.

Få uddybet ovenstående betingelser iFire hovedbetingelser for at stille sociale klausuler

Du kan du læse nærmere om blandt andet de juridiske rammer og det særlige "følg eller forklar"-princip i Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vejledning fra august 2013

Kravspecifikation

Kravspecifikationen, som er de tekniske specifikationer af det ønskede produkt, beskriver vigtige træk eller egenskaber ved det, der bliver udbudt. Hvis du vil stille sociale krav i kravspecifikationen, skal de derfor handle om f.eks. et produkt eller en fremstillingsproces.

Eksempler på, hvornår sociale krav kan stå i kravspecifikationen

Et socialt hensyn kan godt være en del af et produkts tekniske egenskaber. Det kan f.eks. være krav om, at computere skal kunne bruges af blinde, eller at den nye legeplads skal være tilgængelig for kørestolsbrugere.

Kravspecifikation skal være knyttet til kontraktens genstand. Krav, som ikke har nogen relation til selve produktet eller tjenesteydelsen, herunder f.eks. et krav til den måde en virksomhed ledes på, kan ikke anvendes som kravspecifikation. Derfor kan krav vedrørende eksempelvis ansættelse af medarbejdere fra bestemte grupper (handicappede, minoriteter osv.) ikke betegnes som tekniske specifikationer. Disse krav kan dog indarbejdes som et vilkår for kontraktens udførelse.

Eksempel hvis følger det af udbudslovens § 54, at en ordregiver reservere kontrakter til beskyttende værksteder m.v.

Offentliggørelse

Hvis du kræver, at leverandøren f.eks. skal have et bestemt antal elever ansat, bør det fremgå af udbudsbekendtgørelsen eller udbudsbetingelserne, jf. udbudslovens § 176. Kravet kan nemlig tolkes som et væsentligt kontraktvilkår, som skal accepteres af den leverandør, som deltager i eller vinder udbuddet. På den måde kan leverandørerne tage højde for kravet, når de afgiver tilbud eller søger om prækvalifikation ved begrænset udbud.

Eksempler på sociale klausuler

Her får du en række forslag til, hvordan du kan formulere sociale klausuler. Eksemplerne er vejledende, og det vil altid kræve en konkret vurdering, om der kan anvendes sociale klausuler i et udbud, og hvordan du bør skrive dem.

Eksempler på kontraktparadigmer fra Københavns Kommune

Eksempel på klausul om uddannelses- og praktikaftaler

Eksempel på socialt klausul til personalepolitik på den udbudte opgave

Under "Hvad skal du købe" kan du får forslag til formuleringer af sociale krav, som passer til den ydelse, som du skal udbyde:

Find flere eksempler på sociale krav.