Processuelle aspekter (etiske krav)

Udbudsreglerne sætter rammerne i forhold til hvornår ikke-økonomiske hensyn kan anvendes i indkøbsprocessen.

Etiske krav kan bruges både i udelukkelsen, ved tildelingen og i driftsperioden og dermed indgå i mange af indkøbsprocessens faser, jf. tabellen nedenfor.

FaseEtiske kravBemærkninger
UdelukkelseJaDer kan eksempelvis stilles krav om at der ikke må kunne sås tvivl om leverandørens integritet, hvormed alvorlige forsømmelser fører til udelukkelse.

Udelukkelse er obligatorisk ved særligt alvorlige straffesager, fx deltagelse i terroraktiviteter.

Der gælder de almindelige regler i forhold til forfald og self- cleaning.
Egnetheds- vurdering og udvælgelseNejEtiske hensyn indgår ikke på den udtømmende liste over faglige og tekniske kriterier
KonkurrenceJaDog alene under forudsætning af at der er tilknytning til kontraktens genstand og proportionalitet i forhold til kontraktens samlede værdi og mål.

Der kan eksempelvis konkurreres om de tiltag, der gøres for at sikre forebyggelse og afbødning af eventuel negativ indflydelse
DriftsperiodeJaDog alene under forudsætning af at der er tilknytning til kontraktens genstand (livscyklusperspektiv) og proportionalitet i forhold til kontraktens samlede værdi og mål.

Kontrakten – produktets fremstilling, emballering eller anvendelse.
– Der kan eksempelvis stilles krav om, at leverandøren ikke har en negativ indflydelse på børnearbejde – eller alternativt, at denne viser nødvendigt omhu (due diligence) i forhold til negativ indflydelse
Generelt gælder følgende:
–  Samme krav kan ikke anvendes to gange (fx både som konkurrenceparameter og som mindstekrav i kravspecifikationen).
–  Kravene skal formuleres, så de overholder de EU-retslige principper om ikke- forskelsbehandling, ligebehandling, gennemsigtighed og proportionalitet.
–  Kravene skal være angivet i udbudsbekendtgørelsen eller det øvrige udbudsmateriale.

Der kan ikke gives et entydigt svar på, hvor i udbudsprocessen det er mest optimalt at stille etiske krav. Det afhænger bl.a. af formålet med at stille dem, hvor ambitiøst man ønsker at gå til værks. Og der er formentlig fordele og ulemper uanset hvad der vælges.

Eksempelvis har man formentlig langt større rygdækning i tilfælde af en sag, hvis man har sat fokus på etik i udelukkelsen. Til gengæld rykker det måske meget mere at arbejde med krav af due diligence-typen.

Due diligence betyder nødvendigt omhu. At udvise nødvendigt omhu omfatter bl.a. at man foretager en risikovurdering og -begrænsning. Når offentlige myndigheder kræver at en virksomhed udviser due diligence betyder det således, at virksomheden pålægges at handle, hvis ”noget uetisk” opstår, snarere end at virksomheden pålægges et direkte ansvar for ”det uetiske” – hvilket i nogle tilfælde kan synes at være urimelige betingelser.

På samme vis har inddragelse af etiske krav i konkurrencen formentlig den største signalværdi, men det efterlader ikke den offentlige myndighed med mange muligheder for løbende at sætte et fokus på etiske forhold gennem opfølgningen. Det gør det derimod at lade kravene omhandle driftsperioden, altså anvende dem som kontraktvilkår.

Se Erhvervsstyrelsens materiale om samfundsansvar og få et indblik i anerkendte principper, retningslinjer og standarder.

Besøg KL’s hjemmeside og se arbejdet fra det hurtigtarbejdende råd, som blev nedsat med henblik på at sikre tillid og troværdighed i samspillet mellem kommuner og bankforbindelser, herunder at formulere governanceprincipper.

Etiske krav i udelukkelsen

Flere forhold i Udbudslovens udelukkelseskriterier kan tages i anvendelse i relation til aktørernes etiske handlemåder. Som ordregiver har man pligt til at udelukke virksomheder fra deltagelse i udbudsproceduren, der ved endelig afsagt dom er dømt for én eller flere af de former for kriminalitet, der er nævnt i udbudslovens § 135, stk. 1, nr. 1-6 dvs.:

  • Deltagelse i en kriminel organisation.
  • Overtrædelse af forbuddet mod aktiv bestikkelse i offentlig tjeneste eller hverv.
  • Overtrædelse af forbuddet mod EU-svig.
  • Deltagelse i terrorhandlinger eller strafbare handlinger i forbindelse til terroraktiviteter.
  • Overtrædelse af forbuddet mod hvidvaskning af penge.
  • Overtrædelse af straffelovens § 262 a eller, for så vidt angår en dom fra et andet landang. børnearbejde og andre former for menneskehandel.

Ligeledes er der mulighed for at udelukke virksomheder ved brug af de frivillige udelukkelsesgrunde som følger af udbudslovens § 137. Et eksempel herpå kunne være, at tilbudsgiver ville blive udelukket fra deltagelse, hvis det kunne påvises, at ansøgeren eller tilbudsgiveren havde tilsidesat gældende forpligtelser inden for det miljø-, social- eller arbejdsretlige område i henhold til EU-retten m.v. Se mere herom i udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 1.

Der er i udbudsmaterialet mulighed for at stille krav om, at tilbudsgiver og ansøgere erklærer, at evt. underleverandører ikke er omfattet af en af udelukkelsesgrundene i henhold til udbudslovens §§ 135-137, jf. § 177, stk. 5.

Etiske krav i udvælgelsen

Vurderingen af tilbudsgivernes egnethed skal ske i efter kriterierne i udbudslovens §§ 140- 143. Der er ikke mulighed for at inddrage etiske forhold i vurderingen af tilbudsgivers tekniske og faglige formåen.

Etiske krav i tildelingen

Hvis etiske forhold skal bruges i tildelingen, kræver det blandt andet:

–  at kriteriet er knyttet til kontraktens genstand,

–  at kriteriet ikke giver dig frit valg, 

– at du oplyser kriteriet på forhånd,

–  at du kan vurdere anskaffelsen (dvs. at kriteriet er specifikt, produktionsrelateret ogmålbart),

–  at kriteriet udtrykkeligt er nævnt i udbudsbekendtgørelsen eller udbudsbetingelserne

og

–  at kriteriet er i overensstemmelse med EU-rettens regler og principper.

I det omfang man ønsker det, er det centralt, at anvendelsen af etiske hensyn som konkurrenceparameter er knyttet til kontraktens genstand. Antallet af relevante udbud er formentlig begrænset, men konkurrencen kan i givet fald gå på, hvordan tilbudsgiveren sikre opfyldelse af de etiske krav eller bare har nødvendigt omhu.

Etiske krav i kravspecifikationen

Etiske krav egner sig som udgangspunkt ikke til at blive stillet i kravspecifikationen. Det skyldes, at virksomhedens etiske tilgang ikke kan betragtes som en teknisk specifikation – altså et krav, som knytter sig til produktet.

I kravspecifikationen kan du således eksempelvis ikke stille krav om fairtrade (etisk handel). Fairtrade-kriterier vedrører ifølge retspraksis ikke selve beskrivelsen af kontraktens genstand, men må derimod opfattes som en betingelse vedrørende kontraktens udførelse.

Et eventuelt krav om fairtrade-kriterier må derfor i stedet anføres i udkastet til kontrakt som en betingelse for kontraktens udførelse.

Etiske krav i kontrakten

Etiske krav bruges som regel som et vilkår for kontraktens udførelse, fordi de sjældent direkte vedrører kontraktens genstand. Her kan man bestemme, at den leverandør, der vinder opgaven, skal påtage sig en bestemt etisk forpligtelse i forbindelse med kontraktens udførelse. Det følger af Udbudslovens § 176, at betingelser, der vedrører kontraktens udførelse navnlig, kan handle om sociale hensyn og miljøhensyn. Hermed forstås også etiske hensyn som eksempelvis krav om fairtrade-kriterier, jf. retspraksis.

Det kan være en god idé at samle de etiske krav i et selvstændigt kontraktbilag, som f.eks. handler om virksomhedens samfundsansvar. Er du i en statslig institution, kan du henvise til regeringens handlingsplan for samfundsansvar. Den beskriver, hvordan de statslige institutioner forventes at arbejde med samfundsansvar.

Henvis desuden til, hvilke internationale anerkendte retningslinjer der ligger til grund for de etiske krav. Du kan fx henvise til FN’s Global Compact-principper, OECD’s Retningslinjer for Multinationale Virksomheder og OECD Due Diligence Guidance for Responsible Supply Chains of Minerals from Conflict Affected and High-Risk Areas.

Det skal fremgå af udbudsbekendtgørelsen eller -betingelserne, hvis kontrakten stiller krav om, at leverandøren f.eks. skal overholde principperne i FN’s Global Compact og/eller OECD’s Retningslinjer for Multinationale virksomheder.

Det skyldes, at kravet kan betragtes som et væsentligt kontraktvilkår, som skal accepteres af den leverandør, som deltager i eller vinder udbuddet. Angivelse i udbudsbekendtgørelsen eller -betingelserne giver leverandøren mulighed for at tage højde for kravet, når han afgiver tilbud eller deltager i prækvalifikationen ved begrænset udbud.

Hvis du er usikker på, om en leverandørs underleverandør kan opfylde de etiske krav, kan du præcisere, at de skal opfylde de samme krav som leverandøren. Desuden bør du overveje, om det skal kræves, at leverandøren hæfter for sine underleverandørers produkter og tjenesteydelser på samme måde som for sine egne forhold.

Se eksempler på formuleringer under hvert af emnerne nedenfor:

Det bør overvejes, hvilke krav der skal stilles til, at leverandøren redegør for og/eller dokumenterer, at de stillede etiske krav er overholdt.

Det kan være nyttigt til enhver tid under kontraktopfyldelsen at kunne indhente redegørelse/dokumentation for overholdelsen af visse krav. Det kan f.eks. dreje sig om redegørelser for, hvordan leverandøren løbende sikrer overholdelsen af de stillede etiske krav f.eks. i form af ledelseserklæringer. Proceduren (tidsfrist mv.) anføres i givet fald.

Der kan desuden stilles krav om, at I under kontraktopfyldelsen – eventuelt under visse betingelser, f.eks. hvor der er opstået en konkret begrundet mistanke om, at et etisk krav ikke er opfyldt – kan kræve at få en redegørelse og/eller dokumentation f.eks. for hvordan forholdet håndteres, samt hvilke foranstaltninger der sættes i værk for at mindske risikoen for tilsvarende overtrædelser. Proceduren (tidsfrist mv.) anføres i givet fald.

Der kan også stilles krav om, at leverandøren under nærmere angivne betingelser er forpligtet til på egen hånd at fremsende en redegørelse og/eller dokumentation, hvis et etisk krav ikke kan opfyldes, eller leverandøren kan se, at det ikke vil være muligt at leve op til de etiske krav.

Se 3 herunder eksempler på mere konkrete etiske dokumentationskrav, som du kan stille:

Hvis der er krav om, at leverandøren skal udvise nødvendig omhu (due diligence), bør du hensyn til de konkrete forhold og leverandørens ressourcer. F.eks. kan små og mellemstore virksomheder ikke øve den samme indflydelse på leverandører som store virksomheder, og de har færre ressourcer til leverandørstyring. Du kan dog ikke stille forskellige krav afhængigt af, hvem der vinder, så overvej niveauet på forhånd.

Her kan du se SKI’s kontraktskabelon for samfundsansvar.