Processuelle aspekter (sociale klausuler)

Udbudsreglerne sætter rammerne i forhold til hvornår ikke-økonomiske hensyn kan anvendes i indkøbsprocessen.

Sociale klausuler kan udelukkende bruges i driftsperioden og dermed alene i en mindre del af indkøbsprocessen, jf. tabellen nedenfor.

FaseSociale klausulerBemærkninger
UdelukkelseNejIngen af udelukkelsesgrundene – hverken de obligatoriske eller de frivillige – indeholder bestemmelser om sociale forpligtelser på arbejdsmarkedet
Egnetheds- vurdering og udvælgelseNejHensyn til et rummeligt arbejdsmarked mv. indgår ikke på den udtømmende liste over faglige og tekniske kriterier
DriftsperiodeJaDog alene under forudsætning af at der er tilknytning til kontraktens genstand (livscyklusperspektiv) og proportionalitet i forhold til kontraktens samlede værdi og mål.

Sociale klausuler vedrører omstændigheder I forhold til udførelsen af kontrakten og ikke kontraktgenstanden

Kontrakten – produktets fremstilling, emballering eller anvendelse:
–  Der kan eksempelvis stilles krav til leverandøren om at denne ansætter et vist antal elever i forbindelse med udførslen
–  Der kan eksempelvis stilles krav til leverandøren om at denne har en særlig politik om nogle sociale forhold for de ansatte på den udbudte opgave
–  Hensynet kan også varetages mere uforpligtende fx ved at opfordre leverandøren til at tilstræbe at overholde en social forpligtelse.
Generelt gælder følgende:
–  Kravene skal formuleres, så de overholder de EU-retslige principper om ikke- forskelsbehandling, ligebehandling, gennemsigtighed og proportionalitet.
–  Kravene skal være angivet i udbudsbekendtgørelsen eller det øvrige udbudsmateriale.

Ved EU-udbud kan du som regel ikke bruge sociale hensyn til at vurdere, om tilbudsgiverne er egnede (den kvalitative udvælgelse). Vurderingen af tilbudsgivernes egnethed kan nemlig kun ske efter kriterierne om økonomisk, faglig og teknisk formåen, som er fastsat i udbudslovens §§ 140-143 og 152-155. Udbudslovens § 155’s angivelse af, hvilken dokumentation en ordregiver kan kræve, for så vidt angår de faglige og tekniske kriterier er udtømmende, og dokumentation af sociale hensyn er ikke blandt de oplistede måder.

Du må dog gerne kræve oplysninger om tilbudsgivers erfaring og faglighed. Hvis kontrakten kræver særlig faglig dygtighed på det “sociale” område, vil særlig erfaring legitimt kunne anvendes som et kriterium i forbindelse med ansøgeres tekniske kunnen og viden.

Sociale klausuler som kontraktvilkår

Som ved al anden forvaltningsvirksomhed skal inddragelsen af sociale hensyn i et udbud være legitimeret i lovgivningen, dvs. skal vedrøre forhold, som myndigheden har mulighed for at varetage efter lov eller anden retskilde. Indledningsvis skal du derfor sikre dig, at der er fornøden hjemmel til at varetage det pågældende sociale hensyn i den ønskede sammenhæng. Hjemlen kan f.eks. være i kommunalfuldmagtsreglerne, lov om erhvervsuddannelser eller lov om en aktiv beskæftigelsesindsats, afhængigt af de konkrete omstændigheder og hvilken type socialt hensyn ordregiver ønsker at varetage.

Om sociale krav er egnede og lovlige at opstille, afhænger bl.a. af opgavens varighed, volumen og karakter. Der er nemlig en række betingelser, der skal være opfyldt, før du må bruge sociale krav i offentlige kontrakter. Især når det gælder EU-udbud.

Man skal være opmærksom på disse 4 betingelser: Den første betingelse udspringer af dansk ret, de 3 sidste af EU’s udbudsregler:

  • Kravet skal afledes af en ordning reguleret i lov eller anden relevant retskilde, og det sociale hensyn skal være sagligt begrundet.
  • Kravet skal angå levering af de tjenesteydelser eller udførelse af de bygge- og anlægsopgaver, som kontrakten handler om.
  • Kravet skal fremgå af udbudsbekendtgørelsen eller udbudsmaterialet.
  • Kravet skal overholde EU-lovgivningen vedr. ikke-diskrimination, ligebehandling ogproportionalitet

Det udbudsretlige proportionalitetsprincip har en række praktiske konsekvenser, når du bruger sociale klausuler:- Ved krav om uddannelses- og praktikaftaler vil det f.eks. være uproportionalt at kræve, at der skal ansættes elever, hvis kontrakten ikke indeholder opgaver, der egner sig til uddannelses- og praktikaftaler. Nogle opgaver er for små til, at det er proportionalt at anvende sociale klausuler. Det er f.eks. ikke proportionalt at kræve ansættelse af elever, hvis der kun er brug for 1-3 personer til at udføre opgaven.

Hensynet kan også varetages mere uforpligtende f.eks. ved i vilkårene for kontrakten at opfordre leverandøren til at tilstræbe at overholde nærmere fastsatte hensyn (opfordringsklausuler).

Du skal være opmærksom på, at statslige ordregivere er forpligtet til i relevante udbud at overveje at bruge sociale krav i uddannelses- og praktikpladser.

Sociale klausuler i tildelingen

Hvis du skal bruge sociale forhold i tildelingen, kræver det blandt andet:

–  at kriteriet er knyttet til kontraktens genstand,

–  at kriteriet ikke giver dig frit valg,

–  at du oplyser kriteriet på forhånd,

–  at du kan vurdere anskaffelsen (dvs. at kriteriet er specifikt, produktionsrelateret ogmålbart),

–  at kriteriet udtrykkeligt er nævnt i udbudsbekendtgørelsen eller udbudsbetingelserne, og

– at kriteriet er i overensstemmelse med EU-rettens regler og principper.

I det omfang man ønsker det, er det centralt, at anvendelsen af sociale hensyn som konkurrenceparameter er knyttet til kontraktens genstand.

Betingelsen om, at kriterier skal være knyttet til kontraktens genstand, betyder, at det ikke vil være lovligt at anvende et tildelingskriterium, hvor der lægges vægt på forhold, der ikke er knyttet til den udbudte opgave. Dette kan f.eks. være virksomhedens generelle personalepolitik eller personalesammensætning, virksomhedens generelle CSR-politik eller virksomhedens bidrag til vækst og udvikling i lokalsamfundet.

Derimod vil det være lovligt f.eks. ved indkøb af it-systemer og computere at lægge positiv vægt på, om systemet eller produktet er tilgængeligt for handicappede.

Sociale klausuler i kontrakten

Når du skal afholde et udbud, kan du placere de sociale klausuler i kontrakten. Her kan du bestemme, at den leverandør, der vinder opgaven, skal påtage sig en bestemt social forpligtelse i forbindelse med kontraktens udførelse, dog bl.a. forudsat, at kravet har en tilknytning til kontraktens opfyldelse.

I praksis bliver ønsket om at inddrage sociale hensyn typisk udformet som et kontraktvilkår, enten som mindstekrav, som tilbudsgiverne skal acceptere for at kunne blive taget i betragtning, eller som hensigtserklæringer. I lyset af det snævre rum for at inddrage sociale hensyn ved egnethedsvurderingen, ved tildelingen og i kravspecifikationen er det også mest hensigtsmæssigt.

Du skal skrive det i udbudsbekendtgørelsen eller udbudsmaterialet, hvis du anvender sociale klausuler. Mulige leverandører bør således kende til forpligtelsen, inden de søger om prækvalifikation, da vinderen skal acceptere kravet.

Hvis du skriver det sociale krav ind i udbudsmaterialet, skal det stå i ”udkast til kontrakt”, herunder de tilhørende bilag, og ikke et vilkårligt sted i udbudsmaterialet. Så viser du tydeligt, at det er et vilkår, som leverandøren skal opfylde i forbindelse med kontraktens udførelse.

Leverandøren skal acceptere det sociale krav i udbuddet, men forpligter sig som udgangspunkt først til at opfylde kravet, hvis han får kontrakten. Det er altså ikke et krav, at kravet er opfyldt, inden tilbuddet afleveres.

Hvis tilbudsgiver ikke accepterer kravet, f.eks. ved at tage et forbehold, kan tilbuddet være ukonditionsmæssigt. Hvis det ikke er tilladt for tilbudsgiverne at tage forbehold, eller hvis forbeholdet anses for grundlæggende, er du både berettiget og forpligtet til at afvise tilbuddet.

Der findes en del sociale krav. Det kan f.eks. være, at leverandøren:

  • Har en personalepolitik, der sigter mod bedre arbejdsfastholdelse, arbejdsmiljø m.v. for de ansatte på opgaven (forudsat at det er relevant for opfyldelsen af kontrakten).
  • Ansætter et bestemt antal eller en bestemt andel personer fra særligt udsatte grupper til at udføre opgaven (i forhold til det samlede antal medarbejdere på opgaven)

Desuden kan der være opfordringer/henstillinger om, at leverandøren f.eks.

  • Tilstræber at ansætte en bestemt andel personer på særlige vilkår, elever m.v.
  • Når du formulerer sociale klausuler, er der en række forhold, du skal væreopmærksom på. Det er især vigtigt, at den sociale klausul overholder EU- lovgivningen, herunder de grundlæggende principper i EU-traktaterne.

Du skal være opmærksom på:

  • Kravet skal afledes af en ordning reguleret i lov eller anden relevant retskilde, og det sociale hensyn skal være sagligt begrundet.
  • Kravet skal angå levering af de tjenesteydelser eller udførelse af de bygge- og anlægsopgaver, som kontrakten handler om.
  • Kravet skal fremgå af udbudsbekendtgørelsen eller udbudsmaterialet.
  • Kravet skal overholde EU-lovgivning om ikke-diskrimination, ligebehandling ogproportionalitet.

Få uddybet ovenstående betingelser iFire hovedbetingelser for at stille sociale klausuler.

Du kan du læse nærmere om blandt andet de juridiske rammer og det særlige “følg eller forklar”-princip i Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vejledning fra august 2013

Sociale klausuler i kravspecifikationen

Kravspecifikationen, som er de tekniske specifikationer af det ønskede produkt, beskriver vigtige træk eller egenskaber ved det, der bliver udbudt. Hvis du vil stille sociale krav i kravspecifikationen, skal de derfor handle om f.eks. et produkt eller en fremstillingsproces.

Et socialt hensyn kan godt være en del af et produkts tekniske egenskaber. Det kan f.eks. være krav om, at computere skal kunne bruges af blinde, eller at den nye legeplads skal være tilgængelig for kørestolsbrugere.

Kravspecifikation skal være knyttet til kontraktens genstand. Krav, som ikke har nogen relation til selve produktet eller tjenesteydelsen, herunder f.eks. et krav til den måde en virksomhed ledes på, kan ikke anvendes som kravspecifikation. Derfor kan krav vedrørende eksempelvis ansættelse af medarbejdere fra bestemte grupper (handicappede, minoriteter osv.) ikke betegnes som tekniske specifikationer. Disse krav kan dog indarbejdes som et vilkår for kontraktens udførelse.

Eksempel hvis følger det af udbudslovens § 54, at en ordregiver kan reservere kontrakter til beskyttende værksteder m.v.

Nedenfor gives en række forslag til, hvordan man kan formulere sociale klausuler. Eksemplerne er vejledende, og det vil altid kræve en konkret vurdering, om der kan anvendes sociale klausuler i et udbud, og hvordan du bør skrive dem.

Eksempler på kontraktparadigmer fra Københavns Kommune

Eksempel på klausul om uddannelses- og praktikaftaler

Eksempel på socialt klausul til personalepolitik på den udbudte opgave

Under “Hvad skal du købe” gives konkret forslag til formuleringer af sociale krav, som passer til den ydelse, som du skal udbyde:

Find flere eksempler på sociale krav.